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ment d’accord ; c a r , puifqneAA:=r r + < r que
_rr + t t eft moindre que r r+ i r i + i t , c eft-a-d.re
„ ue 7 + t \ U s’en fuit que h h eft moindre que r + 1 ,
te par conféquent h moindre que r -\-t.
HYPOTHÉCAIRE, f.m. ( Jurifprud. ) fe dit de
ce qui a une hypotheque, comme un créancier hypothécaire
, une créance ou dette aâive hypothécaire.
Foyer HYPOTHEQUE- (A )
HYPOTHEQUE, f. f. ( Jurifprud. ) eft un engagement
particulier des biens du débiteur en faveur
du créancier pour plus grande furete de fa dette.
Ce mot vient du grec JîtoôjIz» , qui lignifie une
chofe fur laquelle une autre eft impofée, c’eft-à-dire
qui eft fujette à quelque obligation.
Lorfque le créancier ne fe confie pas pleinement
en la bonne-foi ou en la folvabilite du debiteur ,
il prend pour fa fureté des gages ou des cautions,
& quelquefois l’un & l’autre : la fureté qui fe trouve
dans le «âge eft plus grande que celle des cautions
ou fidéjuffeurs, de-là vient cette maxime, plus eau-
tionis ejl in re quam in perfona.
On oblige les chofes en deux maniérés, ou par
tradition aftuelle , ou par fimple convention la
première eft ce que l’on appelle gage, o u , fi c eft
un immeuble , engagement ou anticrefe ; la fécondé
eft la limple hypotheque, où le debiteur oblige fon
. héritage fans néanmoins fe defaifir du fon d, ni de la
. jouiffance en faveur de fon créancier.
Les G re c s , plus habiles que les autres peuples ,
mais aufli plus méfians & plus cauteleux, ne pre-
• toiënt leur argent que fur l’affurance des fonds du
: débiteur ; ils4 nventerent deux maniérés d’engager
les fonds pour fureté de la dette ; favoir, ¥anticrefe
& la fimple hypotheque.
Lorfqu’ils fe contentoient de Vhypotheque, ils exi-
geoient que le débiteur déclarât fes biens francs &
quittes de toute autre hypotheque ; & comme, en prenant
cette voie pour fureté de la dette, le débiteur
demeuroit en pofleflion de l’héritage, on y mettoit
des marques ou brandons qui fe voyoient de loin ,
afin que chacun pût connoître que l’héritage étoit
engagé.
Il eft parlé de ces brandons dans deux endroits
de Démofthenes ; il eft dit dans l’un, qu’ayant été
fait une defeente fur un héritage, pour favoir s’il
étoit hypothéqué, il ne s’y étoit point trouvé de brandons
ou marques ; & Phenippus, qui prétendoit y
avoir hypotheque , fut fommé de montrer les brandons
fuppofé qu’il y en eût, faute de quqi il ne pourvoit
plus prétendre d'hypotheque fur cet héritage :
l ’autre paffage eft dans fon oraifon npoç a^Fiav, où
il dit qu’un teftateur ordonne que pour mille drag-
mes qui reftoient à payer de la dot de fa fille, fa
maifon foit hypothéquée, & pour cet effet que 1 on y
mette des brandons.
Il falloit même que l’ufage des hypotheques & des
brandons fût déjà ancien du tems de Solon ; car Plutarque
, en la v ie de Solon, dit quil s etoit vante
,dans fes poëmes, d’avoir ôté les brandons qui étoient
pofés çà & là dans tout le territoire de l’Attique.
Amiot , dans fa traduâion, a pris cesbrandons pour
*les bornes qui féparoient les héritages, & a cru
de - là que Solon avoit non-feulement réduit les
dettes , mais aufli qu’il avoit remis lès héritages
en, commun & en partage égal , comme Lycurgue
avoit. fait à Lacédémone ; mais la vérité eft que
Solon ayant ordonné en faveur des débiteurs la renfile
d’une partie de ,ce qu’ils dévoient, & ayant
augmenté Le prix de la monnoie , il remit par-là les
débiteurs en état de fe libérer : e’eft pourquoi il fe
yantoit d’avoir fait ôter les brandons ou marques
& hypotheque qui étoient fur le.s terres ainfi chez les
Grecs hrandonner un héritage , fignifioit la même
chofe que Yhypothéquer.
Les Romains, dans les premiers tems, avoient inventé
une efpece de vente fimulee, par le moyen de
laquelle le créancier entroit en pofleflion de 1 héritage
de fon débiteur, jufqu’à ce que la fomme prêtée
fut rendue.
Mais comme fouvent les créanciers abufoient de
ces ventes fimulées pour s’emparer de la propriété,
cette maniéré d’engager les héritages fut abolie ; on
introduifit l’ufage d’en céder ouvertement la pof-
feflion.
Il parut encore dur aux débiteurs d’être obligés
de fe défaifir , c’eft pourquoi l’on parvint comme
par degrés à fe contenter de la fimple hypotheque,
dont l’ufage fut emprunté des Grecs.
L’hypotheque ne fe fuppléoit point, elle dépendoit
de la convention ; mais il n’étoit pas befoin que
l’aéte fût publié ni authentique.
Les biens préfens étoient feuls fujets à l'hypotheque
, jufqu’à ce que Juftinien l’étendit aufli aux
biens que le débiteur avoit acquis depuis fon obligation.
Il étoit parlé des gages & hypotheques dans la loi
des douze tables ; mais l’on a perdu la onzième table
qui concernoit cette matière , & nous n’en
avons connoiffance que par le commentaire de
Caïus.
L’ufage de mettre des marques aux héritages engagés
ou hypothéqués y fe pratiquoit à Rome avant les
empereurs, comme il paroît par plufieurs lois du
digefte : aux terres & héritages imponebantur tituliy
& aux maifons fuperferibebantur nomina.
Les empereurs défendirent à toutes perfonnes,
de faire de ces appofitions de marques fur les héritages
de leur autorité privée ; cette défenfe fit perdre
l’ufage d’appofer aucunes marques publiques,
ni privées, pour Vhypotheque conventionnelle.
Il ne paroît pas qu’en France on ait jamais ufe de
marques ou brandons pour la fimple hypotheque ,
mais feulement aux gages de juftice & chofes faifies.
U hypotheque fe contracte par le feul confentement
des parties. # ,
Dans les commencemens, il falloit une ftipula-
tion exprefle , enfuite Yhypotheque fut fupplee de
plein droit dans toute obligation authentique.
Je ne fais pourquoi l’on tient communément que
c’eft l’ordonnance de Moulins, qui a attribué aux ju-
gemens l’effet de produire hypotheque; il eft^vrai qu’il
en eft parlé dans Y article liij. de cette ordonnance ,
mais cette hypotheque avoit déjà lieu , fuivant 1 ordonnance
de 1 539, art. xcij. & xciij.
Elle a lieu du jour du jugement même, lorfque le
jugement eft contradi&oire ; pour les jugemens par
défaut à l’audience, ou pour les jugemens fur procès
par éc rit, elle n’eft que du jour de la lignification du
jugement à procureur ; voye^ l’ordonnance de 1667,
tit. xxxv. des requêtes, civiles, art. ij. quand la len-
tence eft confirmée par arrêt, Yhypotheque remonte
au jour de la fentence.
Pour mieux affûrer Yhypotheque & la rendre notoire
, de maniéré qu’un fécond créancier ne foit
point trompé, plufieurs coûtumes, notamment dans
les provinces de Picardie & de Champagne, ont établi
une efpece de tradition fi&ive de l’héritage hypothéqué
y qu’on appelle nantijfement & qui le tait en
trois maniérés favoir, par faifine & défaifine, oit
par veft & dévefli, par main-aflife & par mife en
pofleflion : dans quelques coûtumes on pratique
une autre efpece de nantiffement pour les rentes
conftituées, appellé enjaifinement ; en Bretagne , on
fait des appropriances pour purger les hypotheques ;
enNormandie , on (aàtleclurer le contrat, mais cette
le&ure ne fert pas pour Yhypotheque. . . .
Henri III. par un édit dè 1581 , avoit ordonné
que tous contrats feroient contrôlés & enregiftrés,
fans quoi l’on ne pourroit acquérir aucun droit de
propriété ni d’hypotheque , ce qui fut révoqué par
l’édit de Chartres en 1588, art. x . & n’eut d’exécution
que dans la province de Normandie. Henri IV.
renouvella cet édit au mois de Juin 1606, mais il ne
fut regiftré qu’au parlement de Normandie ; il s’exécute
dans cette province , comme il paroît par les
articles cxxxiij. & cxxxjv. des placités.
En 1673 , lç^ Roi établit un greffe dans chaque
baillage & fenechauflee, où ceux qui prétendoient
hypotheque pouvaient s ’oppofer pour la conferva-
tion de leurs droits j les oppofans dévoient être préférés
fur les immeubles à ceux qui n’avoient pas
formé d’oppofition.
Cet édit n’eut pas d’exécution, & fut révoqué
par un autre du mois d’Avril 1674.
En 1693 , le Roi établit le contrôle des aftes des
Notaires. L’édit porte que les a£Les feront contrôlés
quinze jours au plus tard, après la date d’iceux ; &
il eft dit que les particuliers ne pourront en vertu
d’aéles non-contrôlés acquérir aucuns privileges,
hypotheque, propriété, ni autre droit.
Cet édit fut fupprimé pour les a&es reçus par
les Notaires au châtelet de Paris, par la déclaration
du 27 Avril 1694 , le contrôle fut pourtant rétabli
pour Paris par la déclaration du 29 Septembre
1722; mais par une autre déclaration du 7 Décembre
1723 , il fut fupprimé pour Paris à commencer
du 7 Janvier 1724.
Tous ceux qui ont la libre difpofition de leurs
biens pourront les hypothéquer, & on peut hypothéquer
tout ce que l’on peut vendre & aliéner.
Quant aux effets de Yhypotheque dans l’ancienne
jurifprudence des Romains, Y hypotheque ne produis
i t point d’aöion particuliere : lorfque Y h y p o théqué
étoit enlevé au créancier , il falloit ufer de la
vendication, encore cette voie n’étoit-elle propre
qu’au gage , car on ne connoifloit pas encore le
droit de fuite pour Yhypotheque.
Les préteurs y pourvurent en accordant aux
créanciers hypothécaires une aûion qui fut appellée
quajiServiana ou utilis Serviana, parce qu’elle fut introduite
à l ’inftar de celle qu’établit le préteur
Servius, en faveur du propriétaire , à l’effet de fui-
vre & revendiquer les meubles de fes locataires qui
étoient tacitement obligés aux loyers.
Cette aûion quaji fervienne ou hypothécaire s’in-
tentoit foit contre l’obligé, ou contre les tiers détenteurs
de la chofe hypothéquée ; ils avoient le choix
à l ’égard de l’obligé d’intenter contre lui l’a&ion
perfonnelle fans l’hypothécaire, ou Y hypothécaire (ans
la perfonnelle , ou de cumuler les deux aâions en- j
femble ; mais de façon ou d’autre , Yhypotheque
ne produifoit qu’une fimple aftion , les contrats
n’ayant point chez eux d’exécution parée.
L aûion hypothecaire ne tendoit même pas à faifir
l’héritage & à le mettre fous la main de la juftice,
mais feulement à ce que le créancier fût mis en pof-
feflion pour en jouir par lui jufqu’au parfait payement
de fa dette.
Suivant le droit romain , les meubles font fufi-
ceptibles d’hypotheque , aufli - bien que les immeubles.
Non feulement ils fe diftribuent par ordre ^hypothéqué
entre les créanciers , lorfqu’ils font encore en
la pofleflion du débiteur ; mais ils peuvent être fui-
vis par hypotheque , lorfqu’ils paffent entre les mains
d’un tiers...
Il y a cependant quelques créanciers privilégiés,
tels que le nanti de gages, qui paffent avant des
créanciers hypothécaires. .
On obferyoit autrefois la même chofe dans les
pays de droit écrit du reffort du parlement de Paris,
mais préfentement on y fuit la difpofition de Yarti-
; çle clxx. de la coutume de Paris, qui porte que
meubles n’ont point de fuite par hypotheque : quoique
cette réglé femble n’exclure que le droit de fuite
contre un tiers : il eft néanmoins certain que , dans
les pays où elle eft reçue, le prix des meubles étant
encore en la pofleflion du débiteur, ne fe diftribue
point par ordre d’hypotheque , piais feulement fuivant
l’ordre des privilèges.
Dans lps parlemens de droit é c r it , les meubles
fe diftribuent par ordre d’hypotheque , quand ils font
encore dans la. pofleflion du débiteur, mais ils n’ont
point de fuite par hypotheque.
Pour ce qui eft de Y hypotheque fur les immeubles,
elle produit par-tout un droit de fuite.
Lorfque le contrat a exécution pareé contre
l’obligé , il n’eft pas befoin d’intenter contre lui
l’a&ion hypothécaire ; après un commandement recordé,
on peut faifir direélement l ’héritage hypothéqué.
Il y a proprement trois fortes d’a&ions hypothécaires
; favoir, l’aélion pure hypothécaire y qui a lieu
contre le tiers détenteur après difeuflion du principal
obligé & de fes cautions ; l’attion en déclaration
d hypotheque ou interruption que l’on peut intenter
contre le détenteur avant la difeuflion ; & l’a&ioq
perfonnelle hypothécaire, qui a lieu contre l’obligé^
perlonnel, ou contre fes héritiers qui font en
même tems détenteurs de quelque immeuble hypothéqué.
L’a&ion perfonnelle & l’aéHon hypothécaire avoient
bien lieu en droit contre l’héritier & biens tenans ,
mais elles ne pouvoient être exercées que féparé-
ment, l’héritier entant que tenu perfonnellement
avoit le bénéfice de divifion, c’eft-à-dire qu’il n’étoit
tenu que pour fa part perfonnelle, & entant
qu il etoit convenu hypothécairement, il avoit le bénéfice
de difeuflion.
Mais parmi nous, on cumule les deux allions de
maniéré que chacun des coobligés ou de leurs héritiers
qui font aufli biens tenans, ne peut oppdfer ni
divifion, ni difeuflion ; il eft tenu perfonnellement
pour fa p a rt , & hypothécairement pour le tout : &
lorfque l’aâion d’hypotheque eft ainfi jointe avec la
perfonnelle, elle eft prorogée jufqu’à quarante ans,
parce que la prefeription de cette aâion ne doit
point courir tant que dure l’exercice de l’aclion perfonnelle.
L ’aclion en déclaration d'hypotheque a été prudemment
inventée , pour prévenir l’inconvénient
qui réfultoit du Droit romain, en ce que d ’un côté le
créancier ne fe pouvoit adreffer au tiers détenteur
qu’après difeuflion , & que d’un autre côté le tiers
détenteur preferivant par dix ans entre préfens, &
vingt ans entre abfens » le créancier pouvoir être
fruftré de fon hypotheque.
Il n’étoit pas permis chez les Romains d’hypothéquer
fes biens à deux créanciers à la fois ; il falloit
que les caufes de la première hypotheque fuffent acquittées
avant d’en contrarier une fécondé, tellement
que celui qui celoit une première hypotheque
aftuelle fubfiftante , étoit réputé ftellionataire ; le
créancier n’avoit même pas befoin d’exiger de fon
débiteur la déclaration que fçs biens étoient francs
& quittes , le débiteur dévôit la faire de lui-même.
Cet ftfage s’obfervoit non-feulementdans l’ancienne
Rome, mais aufli fous les empereurs grecs., comme
on l’apprend de i’églogue des bafiliques ; celui qui
y contrevenoit étoit pourfuivi par la voie extraordinaire
, & ne pouvoit fe racheter de la peine qu’en
reftituant au créancier les deniers qu’il en avoit
reçus.
En France, il eft permis $ hypothéquer fes biens,